As Leis Sobre a Reprodução

Quando boas intenções tornam-se ruins: o pior pesadelo de um pai pretendente

A mídia parece se concentrar em casos reprodutivos que saem fora dos trilhos e assim conseguem criar controvérsia. Na realidade, a maioria desses casos são arranjos do tipo “ faça você mesmo”. Fui chamado para representação em um caso como esse, que aqui ilustra alguns dos problemas enfrentados por futuros pais que entram em relacionamentos de Tecnologia de Reprodução Assistida (TRA), sem representação legal competente:

Eu recebi um telefonema sobre uma mãe substituta que estava para dar à luz. Esta transportadora substituta foi contratada para engravidar através da Tecnologia de Reprodução Assistida, onde os óvulos da minha interlocutora, misturados com o esperma, in vitro, foram induzidos a fertilizar, e o pré-embrião resultante foi transferido para o útero da transportadora substituta. Esta transportadora substituta estava dando à luz uma criança geneticamente relacionada com o minha interlocutora. Eu concordei em representá-la e obter uma certidão de nascimento em seu nome, como mãe.

Este telefonema foi seguido por uma segunda chamada, apenas alguns minutos depois. Fui informado de que a mãe substituta tinha decidido ficar com o bebê. Meu telefonema para a o Departamento de Risco Hospitalar revelou que aquele hospital em particular nunca tinha facilitado um processo de transportadora substituta. Além disso, o hospital optou por não reconhecer o acordo de barriga-de-aluguel e iriam escoltar a transportadora substituta quando saísse do hospital com o bebê de minha cliente.

Telefonei para o advogado do hospital e pedi que seu cliente, o hospital, pusesse uma restrição para que o bebê não fosse retirado do hospital. Quatro dias mais tarde, começamos um exercício legal de interpretações contratuais e legais. O bebê foi posto sob a custódia protetora no hospital, testes genéticos encomendados e um julgamento foi marcado para determinar a intenção das partes no contrato de barriga-de-aluguel gestacional.

Eu acredito que este foi um caso pioneiro na Flórida. Claramente, eu seria vilipendiado se alguma parte ou partes dos estatutos da Flórida fossem derrubados através de meus esforços.

Antes do julgamento, eu aprendi o seguinte: Em primeiro lugar, o acordo fora obtido a partir de um site de barriga-de-aluguel da Califórnia, sem qualquer supervisão de um advogado. Em segundo lugar, minha cliente assinou o acordo de barriga-de-aluguel, tanto por ela como por seu marido. Em terceiro lugar, o marido da minha cliente supostamente admitiu à transportadora substituta que ele não tinha a intenção de que sua esposa participasse no processo de barriga-de-aluguel.

Em sua tentativa de manter a criança, a transportadora substituta levantou vários argumentos. Em primeiro lugar, que o contrato era nulo porque a assinatura do pai pretendente foi forjada. Em segundo lugar, que a mãe pretendente violou o contrato por causa de sua falta de pagamento das despesas. Em terceiro lugar, que, se houvesse apenas um dos futuros pais, o Departamento de Estatísticas Vitais não iria emitir uma certidão de nascimento sob os estatutos de barriga-de-aluguel gestacional da Florida.

Dirigindo-me à alegação de contrato nulo, argumentei que não houveram acusações criminais de falsificação. Mais direto ao ponto, mesmo se o contrato fosse nulo, as intenções subjacentes ainda se aplicariam à conduta das partes.

No caso de John Doe, Instituidor, 2005 NYSlipOp 25025, o foi requisitado ao Tribunal o fornecimento de benefícios para gêmeos gerados pelo processo de barriga-de-aluguel apos a morte do pai pretendente, durante a gravidez. O Tribunal de Nova York não aceita acordos de barriga-de-aluguel. No entanto, o Tribunal concordou que eram os direitos dos gêmeos nascidos do acordo que estavam sob consideração, não a validade do acordo.

Seguindo as ideias expostas em Doe, aleguei que a determinação adequada era o direito de uma criança de ficar com seus pais genéticos, não a validade do acordo. Como a mãe substituta admitiu que ela queria dar a criança para adoção, e como o pai pretendente afirmou o seu papel como parte do acordo, o juiz considerou em favor dos futuros pais nesse ponto.

A seguir, transportadora argumentou que, como os futuros pais não conseguiram fazer-lhe pagamentos de compensação, o acordo com a transportadora gestacional fora violado e o remédio seria conceder-lhe a criança.

Em Johnson v. Calvert, 5 Cal.4th 84 (1993), uma transportadora substituta ameaçou não entregar o bebê aos futuros pais quando estes deixaram de pagar a compensação prometida. É indiscutível que existem duas fontes potenciais de direitos maternos: a consanguinidade genética e o parto. O tribunal da Califórnia concluiu que quando as duas fontes para estabelecimento de uma relação mãe-filho não coincidem com a mesma mulher ,” aquela que pretendia trazer ao nascimento uma criança que ela pretende criar como sua própria é a mãe natural.”

No nosso caso, o acordo com a transportadora substituta e também seu testemunho, mostrou uma clara intenção de que os pré-embriões não foram doados à transportadora substituta. Além disso, a mãe pretendente nunca abandonou sua intenção de criar o filho como seu. O Tribunal considerou a favor dos futuros pais nesse ponto.

O argumento final da mãe substituta foi que a filiação da criança tinha que ser tratada como uma adoção, porque o pai pretendente não era parte no acordo. O raciocínio oferecido foi que os Estatutos de Barriga-de-Aluguel gestacional na Florida são enquadrados no contexto de “casal pretendente” não pai ou mãe pretendente e, portanto, a disposição da criança não pode ser regida pelos estatutos.

Em Buzzanca v. Buzzanca, 61 Cal.App.4th 1410 (1998), um pai pretendente tentou não assumir a paternidade em um contrato barriga-de-aluguel gestacional. O tribunal determinou que os futuros pais não eram os pais legais da criança e que a criança poderia ser adotada por outros. O Tribunal de Apelações observou porém, que a delegação de responsabilidade paternal através de obrigações de apoio financeiro caía dentro de uma política pública clara sobre a paternidade legal. Este modelo de “adoção por negligencia” do tribunal era inconsistente com a política pública. Assim, o Tribunal concluiu, o pai pretendente não poderia escapar de sua relação jurídica com o filho.

Baseando-se nesse caso, o nosso juiz perguntou se fazia algum sentido criar-se judicialmente uma classe de crianças que, por não terem pais, seriam dadas à custodia do Estado. Afinal, ele continuou, crianças nascem de mães solteiras todos os dias, e o Departamento de Estatísticas Vitais faz as emissões de certidões de nascimento para cada um deles. O juiz terminou afirmando que o Departamento de Estatísticas Vitais não poderia deixar de exercer suas responsabilidades administrativas simplesmente porque esta criança nasceu através de barriga-de-aluguel.

Com base na evidência e as autoridades apresentadas, a Corte ordenou que uma certidão de nascimento fosse emitida, listando os meus clientes como os pais naturais.

Este estudo de caso ilustra alguns dos problemas que os futuros pais enfrentam quando entram em relacionamentos de Tecnologia de Reprodução Assistida sem representação competente de um advogado. Em particular, eu indico o seguinte curso de conduta razoável para qualquer pai pretendente:

Primeiro, há necessidade de que o acordo de barriga-de-aluguel seja redigido, aprovado e administrado por um advogado com experiência nessa área.

Em segundo lugar, todas as assinaturas precisam ser testemunhadas e registradas em cartório e fornecidas aos advogados, ao tribunal e a todas as partes participantes, para afirmar categoricamente que todos estão na mesa de negociações voluntariamente.

Em terceiro lugar, todas as partes devem ser representadas por advogados independentes, para proporcionar uma adequada distância ética entre as partes e assegurar as garantias de que todos entendem suas respectivas promessas e seus direitos legais.

Em quarto lugar, o advogado dos futuros pais precisa se reunir com o gerente de risco e /ou enfermeira administradora do Departamento de Obstetrícia do hospital para determinar o grau de compreensão do hospital quanto ao lado legal do processo de transportadora substituta e como irão administrar o processo de nascimento. No mínimo, o advogado precisa assegurar ao Hospital de que isso não é uma adoção.

Em quinto lugar, é inevitável que a relação entre pai pretendente e mãe substituta vai aumentar e diminuir com o tempo. Eu acredito ser fundamental que as considerações financeiras nunca entrem neste relacionamento e que, para minimizar tais fatores de confusão, essas considerações devem ser removidas e postas em uma conta de confiança com um administrador independente.